人才派遣“修法”派遣特性如何融入企業(yè)

　　
　　2012年6月26日至30日，十一屆全國人大常委會第二十七次會議首次審議《勞動合同法修正案(草案)》(下稱《草案》)，并在7月6日對外公布征求意見。這是《勞動合同法》實施4年后首次修改，內(nèi)容僅涉及4個條款，都直指人才派遣。
　　人才派遣是在全球就業(yè)形式多樣化發(fā)展趨勢下出現(xiàn)的一種用工形式，原本是正式用工外的一種輔助手段。目前《勞動合同法》第66條規(guī)定：“人才派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”但實際中很多用工單位甚至包括國有企業(yè)、政府機(jī)關(guān)等，在主營業(yè)務(wù)崗位上也長期使用人才派遣人員。
　　臨時性、輔助性、替代性為何難界定
　　人才派遣由例外情形而普遍化，是現(xiàn)實中的一大問題，也是勞動合同法修訂要直面的課題。
　　關(guān)于“三性”問題的界定，《草案》將第六十六條修改為“人才派遣只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”，由原來的“一般在”改為“只能在”。并對“三性”做出了概念性界定，“前款規(guī)定的臨時性是指用工單位的工作崗位存續(xù)時間不超過六個月；輔助性是指用工單位的工作崗位為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)；替代性是指用工單位的職工因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因在該工作崗位上無法工作的一定期間內(nèi)，可以由被派遣勞動者替代工作。”
　　對此，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授黎建飛認(rèn)為，草案對輔助性的界定是“為主營業(yè)務(wù)提供服務(wù)的”。“曾經(jīng)有位銀行行長問我，柜臺算不算輔助性崗位？我們到銀行主要接觸的就是柜臺，如果柜臺是輔助性的，那么除了行長，所有崗位都是輔助性的了，因為所有人都是輔助行長工作的。還有替代性，立法目的主要是解決女工生育后3個月的崗位替代問題，但是實踐中，已經(jīng)被運(yùn)用為‘所有的崗位都是可替代的’�？梢姡�這些詞語產(chǎn)生的歧義遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出我們想象”。
　　曾參與《勞動合同法》起草工作的中國人民大學(xué)勞動關(guān)系研究所所長常凱認(rèn)為，目前的界定本身不存在問題，“半年以下就是臨時性，輔助性即是否為主營業(yè)務(wù)，完全可以分辨出來，表述不是問題，問題出在各種力量的博弈。”
　　他告訴本刊記者：“像銀行的柜員，電信的服務(wù)員，還有油站的服務(wù)人員，這些崗位是不可能缺少的，缺少了都無法形成這個行業(yè)，這些用工不屬于臨時性。但很多企業(yè)、機(jī)關(guān)等鉆法律空子，甚至靠行政力量和經(jīng)濟(jì)力量去影響立法，這恐怕是最突出的問題。”
　　“2008年以后，由于我們在人才派遣方面的規(guī)定過于粗疏和原則，實施起來很難，像‘三性’問題，徒有其文，并未實施。特別是一些國企、事業(yè)單位還有國家機(jī)關(guān)大量使用派遣工，起了不良示范。這些單位對勞動合同法派遣方面的修改也往往持反對態(tài)度。”常凱說。
　　“政府部門本身是沒有權(quán)利設(shè)置人才派遣機(jī)構(gòu)的，因為人才派遣機(jī)構(gòu)是個市場化的東西，但現(xiàn)在許多人才派遣機(jī)構(gòu)都和政府部門有一些說不清楚的聯(lián)系。此外還有一些大企業(yè)包括國企央企，自己也變相成立一些派遣公司，把員工變成派遣工。”常凱說，這種現(xiàn)象并非個案，“由此，勞動合同法的修法阻力也非常明顯，難度很大”。
　　應(yīng)規(guī)范異地人才派遣社保標(biāo)準(zhǔn)
　　中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授金英杰注意到，現(xiàn)實中廣泛存在異地人才派遣的問題，“目的是減少社會保險的繳費(fèi)額度，因為各地社會保險繳費(fèi)存在差異”。
　　金英杰舉例說，張三是一名安徽籍農(nóng)民工，被山東一家人才派遣公司派遣到北京某工地工作，人才派遣公司為張三在山東繳納了各項社會保險費(fèi)，“一旦發(fā)生工傷，工傷認(rèn)定、勞動能力鑒定等都需要在參保地進(jìn)行。如果發(fā)生爭議，張三也要跑到山東去打官司。這不僅給張三維權(quán)增加了很多成本，而且很可能導(dǎo)致其無法實現(xiàn)維權(quán)。”
　　為此，金英杰建議，應(yīng)從立法層面對異地人才派遣的社保標(biāo)準(zhǔn)加以限制。同時，為便于對勞動派遣員工進(jìn)行管理，建議立法規(guī)定盡量采用當(dāng)?shù)嘏汕驳男问健?br />　　針對以上亂象，《草案》修改的最后一條提高了對人才派遣單位、用工單位的處罰力度。對于違反《勞動合同法》規(guī)定的，處罰由原來的“每人1000元以上5000元以下”修改為“每人5000元以上10000元以下”。
　　“立法的本意上是加大了對人才派遣單位的處罰力度，增加用工單位責(zé)任，但這可能涉及勞動行政部門和工商部門間的一個執(zhí)法問題。”梁楓認(rèn)為。
　　此外，取締是否屬于勞動行政部門的職責(zé)也存在疑問。“如果一個公司依法成立，沒有行政許可但超范圍地經(jīng)營了人才派遣業(yè)務(wù)，業(yè)務(wù)主管單位能否對這個公司進(jìn)行取締？取締又怎么理解？工商部門可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，而取締是在違法的語境之下的。公司是合法的只是這個業(yè)務(wù)不合法，要怎么裁決？”